Loi N° 2003-042 du 03 septembre 2004 sur les procédures ...

LOI N° 2003 - 042 DU 03 SEPTEMBRE 2004
sur les procédures collectives d'apurement du passif
EXPOSE DES MOTIFS
Dans le cadre de la refonte globale du Code de commerce, la
présente loi sur les procédures collectives d'apurement du passif est
conçue pour s'harmoniser avec la loi n° 99-018 du 2 août 1999 sur le
statut du commerçant, la nouvelle législation sur le registre du
commerce mise en place par la loi n° 99-025 du 19 août 1999 relative à
la transparence des entreprises, et la future loi (dont le
Gouvernement est également saisi) sur les sociétés commerciales.
Les procédures collectives de règlement constituent le livre
troisième du Code de Commerce et résultent de l'ordonnance n° 62-008
du 31 juillet 1962, texte qui reprend les dispositions du décret-loi
français du 20 mai 1955. La législation malgache n'a pas été modifiée
depuis cette date alors que la matière a connu une évolution
considérable dans le reste du monde.
La pratique des affaires a amené la plupart des législations
modernes à articuler les règles applicables dans ce domaine autour des
quatre considérations fondamentales ci-après :
1. aménager une procédure préventive en vue de l'élaboration d'un plan de
redressement ;
2. étendre les procédures collectives à toutes les personnes morales de
droit privé, même non commerçantes, notamment aux associations ;
3. dissocier : mesures patrimoniales applicables aux entreprises, des
sanctions qui frappent le débiteur afin de permettre (i) de
sanctionner le chef d'entreprise sans liquider l'entreprise si celle-
ci est viable ou, au contraire, (ii) de liquider l'entreprise sans
sanctionner son dirigeant si celui-ci n'a pas commis de fautes ;
4. et enfin, développer le rôle des créances et du juge commissaire.
Comportant 286 articles répartis en six Titres, la présente loi
reprend ces lignes directrices et est inspirée de l'Acte uniforme
promulgué en 1988 par l'OHADA (Organisation pour l'Harmonisation en
Afrique du Droit des Affaires) qui est adapté au contexte africain
alors que la loi française, complètement rénovée par les réformes de
1967, puis de 1985 et de 1994, apparaît trop compliquée et
sophistiquée. Pour tenir compte cependant du contexte malgache, la
Commission de Réforme du Droit des Affaires a introduit certains
aménagements, notamment en rallongeant plusieurs délais (de
présentation de la proposition de concordat, de production des
créances, de forclusion, etc...) et en prévoyant une procédure de plan
de cession.
En titre préliminaire (articles 1 à 5), la loi pose les
dispositions générales. Ne sont soumises aux procédures collectives
que les personnes physiques ayant la qualité de commerçant. En
revanche, toutes les personnes morales de droit privé, qu'elles
poursuivent ou non un but lucratif, sont passibles des procédures
collectives, y compris les entreprises publiques constituées sous la
forme d'une personne morale de droit privé.
Apprécier distinctement le sort de l'entreprise en difficulté et
le sort de son dirigeant aboutit à créer trois procédures.
La première, le règlement préventif (Titre I : art. 6 à 10), est
une procédure de conciliation destinée à éviter la cessation des
paiements ou la cessation d'activité d'une entreprise en difficulté
mais non encore en état de cessation des paiements. Cette procédure,
non contentieuse, exige l'accord de toutes les parties. L'objectif
poursuivi est la conclusion d'un accord sur l'apurement des dettes qui
suspendra les poursuites individuelles.
Les deux autres procédures, appelées redressement judiciaire et
liquidation des biens (Titre II : art. 11 à 224), correspondent aux
procédures actuelles de règlement judiciaire et de faillite et sont
destinées à remédier à la cessation des paiements :
1° L'ouverture des procédures de redressement judiciaire et de
liquidation des biens (art. 11 à 25).
Les deux procédures sont prévues en cas de cessation des
paiements, c'est à dire lorsque le débiteur ne peut plus faire face à
son passif exigible avec son actif disponible.
Le tribunal de commerce peut être saisi par le débiteur, par les
créanciers ou peut se saisir d'office.
Le débiteur doit faire une offre de concordat dans un délai de
15 jours en cas de requête et de un mois (prorogeable) après
assignation et saisine d'office. Dans le cas contraire, la juridiction
prononce la liquidation judiciaire.
Les organes de la procédure (art. 26 à 41) restent le syndic,
les contrôleurs, le juge commissaire et, dans une moindre mesure, le
Ministère Public qui est tenu informé.
2° Le redressement judiciaire (art. 122 à 172)
Cette procédure permet au débiteur d'obtenir un concordat de
redressement dont l'objet n'est pas uniquement d'obtenir des délais et
des remises, mais également de prendre toutes mesures, y compris la
cession partielle d'actif. Ses traits caractéristiques sont les
suivants :
1. tous les créanciers subissent la suspension des poursuites
individuelles jusqu'à l'homologation du concordat ; l'absence de
déchéance du terme de leurs créances ; l'arrêt du cours des intérêts
et l'inscription des sûretés ;
2. si le concordat ne consiste qu'en l'obtention de délais, la
juridiction peut les accorder sans le vote des créanciers. Dans les
autres cas, le concordat peut être voté en des termes inégaux suivant
les créanciers ;
3. le débiteur est maintenu à la tête de son patrimoine qu'il administre
sous la surveillance du syndic qui est le représentant des
créanciers ;
4. les créanciers sont constitués en masse et doivent produire et faire
vérifier leurs créances ;
5. dans le cas où un repreneur fait une offre d'acquisition sérieuse, la
cession de l'entreprise est entourée de garanties et fait l'objet d'un
plan de cession (art.144 à 165).
3° La liquidation des biens (art.173 à 209)
Cette procédure doit aboutir à l'apurement du passif à l'issue
des opérations de réalisation de l'actif (art. 174 à 198). Dans ce
cas, le syndic représente le débiteur et les créanciers et a la charge
de réaliser l'actif mobilier et immobilier. La réalisation des
immeubles peut se faire, au choix du juge commissaire, de trois
façons : vente à la barre du tribunal (art. 181 et 182), vente par
voie d'adjudication devant notaire (art. 183 à 186), vente de gré à
gré (art. 187). Elle peut aussi se faire dans le cadre d'une
cession globale d'actif (art. 188 à 190).
Les créanciers munis de sûretés réelles spéciales retrouvent
leur liberté d'exécution en cas de passivité du syndic. La cession
globale d'actif (art. 188 à 190).
Les créanciers munis de sûretés réelles spéciales retrouvent
leur liberté d'exécution en cas de passivité du syndic. La cession
globale de l'entreprise est entourée de garanties.
L'ordre dans lequel les créanciers doivent être payés est
clairement défini selon qu'il s'agit de deniers provenant de la
cession des meubles ou des immeubles (art. 195 à 197).
4° Les voies de recours (Titre IV : art. 248 à 257)
Plutôt que de les renvoyer au Code de procédure civile ou à un
texte spécial d'organisation judiciaire, il a paru plus commode
d'intégrer dans la présente loi les dispositions relatives aux voies
de recours en matière de redressement judiciaire et de liquidation des
biens.
Outre les sanctions patrimoniales, la loi consacre deux titres aux
sanctions classiques contre les dirigeants maladroits ou malhonnêtes :
faillite personnelle (Titre III : art. 225 à 247), banqueroute et
autres infractions (Titre V : art. 258 à 281) :
1° Les sanctions patrimoniales (art. 210 à 224)
1. obligation des dirigeants d'assurer tout ou partie du comblement du
passif de la personne morale lorsqu'ils ont créé par leur faute une
insuffisance d'actif ;
2. extension, aux mêmes dirigeants, des procédures collectives ouvertes
contre la personne morale lorsqu'ils se sont comportés comme les
véritables maîtres de l'affaire ;
3. ouverture d'une procédure collective de redressement ou de liquidation
contre ceux qui n'auraient pas acquitté le passif de la personne
morale mis à leur charge ;
4. interdiction de céder leurs droits sociaux, d'exercer leur droit de
vote dans les assemblées et, éventuellement, l'obligation de céder ces
droits.
2° La faillite personnelle (art. 225 à 247)
Sous cette expression, sont désormais rassemblées toutes les
déchéances et interdictions dont les dirigeants sont susceptibles
d'être frappés lorsqu'ils ont eu un comportement anormal ou immoral.
Ce sont :
1. l'interdiction de faire le commerce et notamment de diriger,
d'administrer ou de contrôler une entreprise commerciale à forme
individuelle ou toute