Regards sur le droit des concentrations en 2006 - Association ...

MATINEE AFEC DU JEUDI 8 FEVRIER 2007 « ACTUALITE 2006 EN DROIT DE LA CONCURRENCE »
Regards sur le droit des concentrations en 2006 Michaël Cousin, avocat, membre du comité des jeunes de l'AFEC
Regards sur le contrôle des concentrations dans les secteurs régulés en
2006 Michaël Cousin,
Avocat à la Cour, Veil Jourde
Membre du CDJ de l'AFEC
1 - Les secteurs régulés offrent un terrain particulier au contrôle des
concentrations. Ils ont tout d'abord une dimension stratégique qui les rend
propices aux réflexes protectionnistes des Etats membres. Ils mettent
ensuite en présence, à côté des autorités de concurrence, des autorités de
régulation sectorielle. Or ces dernières exercent également une police du
comportement des opérateurs économiques et sont parfois compétentes pour
contrôler la structure des marchés. Les secteur régulés se caractérisent
enfin par d'importants mouvements de restructurations, tantôt sous
l'impulsion d'une politique de libéralisation comme c'est le cas dans le
secteur de l'énergie, tantôt sous l'impulsion de l'innovation technologique
comme c'est le cas de l'audiovisuel ou des communications électroniques. 2 - De ce terrain émergent deux séries de questions. Les premières sont
d'ordre institutionnel. Elles tiennent au partage des rôles entre les
autorités impliquées dans le contrôle des concentrations qui interviennent
dans ces secteurs : autorités nationales et communautaires, autorités de
concurrence et autorités de régulation sectorielle (I). La seconde série de
questions intéresse le fond de l'analyse concurrentielle. Les affaires
traitées en 2006 ont en effet confirmé la diversification des outils
d'analyse concurrentielle et le rôle essentiel des engagements (II). I. LES QUESTIONS INSTITUTIONNELLES
3 - Le contrôle des concentrations dans les secteurs régulés repose sur une
double articulation entre, d'une part, les autorités nationales et
communautaires de concurrence (A) et, d'autre part, les autorités de
concurrence et les autorités de régulation sectorielle (B). A - Répartition des compétences entre les autorités nationales et
communautaires
4 - Les décisions intervenues en 2006 dans les secteurs régulés font
ressortir deux particularités. La première tient à l'importance de la règle
dite des « deux tiers » contenue dans le règlement communautaire sur le
contrôle des concentrations[1] (1). La seconde tient au fait que le
contrôle communautaire peut se heurter au protectionnisme de certains Etats
membres (2). 1. Le rôle-clé de la règle des « deux tiers » 5 - Le règlement « Concentrations » comporte plusieurs règles de partage
des compétences entre la Commission européenne et les autorités nationales
de concurrence. Outre les mécanismes de renvoi[2] et les seuils destinés à
éviter les multinotifications[3], les seuils de notification communautaire
comportent la règle dite des « deux tiers » qui fait échapper une opération
au contrôle communautaire lorsque toutes les parties réalisent plus des
deux tiers de leur chiffre d'affaires au sein d'un seul et même Etat
membre[4]. 6 - Si l'on se place du point de vue de la Commission européenne, force est
de constater que cette règle a produit des effets indésirables dans le
secteur de l'énergie en 2006. Elle a en effet rendu les autorités
espagnoles compétentes pour contrôler l'acquisition par l'opérateur
historique du gaz naturel en Espagne, Gas Natural, du 2e électricien du
pays, Endesa, le tout par voie d'OPA hostile[5]. Il incombait ainsi à
l'Espagne de valider la création de son propre « champion national » dans
le secteur de l'énergie. 7 - Craignant sans doute la bienveillance du gouvernement espagnol à
l'égard du projet de l'acquéreur, Endesa a saisi la Commission d'une
plainte tendant à ce que celle-ci se reconnaisse compétente pour contrôler
l'opération. Elle soutenait que son chiffre d'affaires était, en réalité,
réalisé à moins des deux tiers en Espagne. Elle prétendait notamment, à
cette fin, que les nouvelles normes comptable IAS/IFRS en vigueur au jour
de l'OPA auraient dû être appliquées rétroactivement au calcul de son
chiffre d'affaires. La Commission a rejeté cette plainte en estimant que
les comptes du dernier exercice clos devaient être lus en fonction des
normes en vigueur au moment de leur approbation. Après avoir tenté
d'obtenir sans succès le sursis à exécution de cette décision, Endesa a
ensuite vu le rejet de sa plainte confirmé par un arrêt du Tribunal de
première instance en date du 14 juillet 2006[6]. 8 - Endesa n'est toutefois pas la seule à avoir tenté de faire contrôler
cette concentration par la Commission. Deux Etats membres, le Portugal et
l'Italie, ont en effet parallèlement saisi la Commission d'une demande,
fondée sur l'article 22 du règlement « Concentrations », tendant à ce
qu'elle se saisisse de l'opération. On sait qu'en application de cet
article, un Etat membre peut demander à la Commission d'examiner une
concentration de dimension nationale qui menace d'affecter de manière
significative la concurrence sur son territoire. 9 - L'exécutif communautaire n'a pas fait droit à ces demandes en indiquant
néanmoins avoir examiné les possibles effets de l'opération au Portugal et
en Italie[7]. Quoique rassurante, cette réponse masque les obstacles
pratiques auxquels se heurtaient les demandes italienne et portugaise. 10 - La Commission ne pouvait tout d'abord pas, en l'absence de demande de
renvoi émanant de l'Espagne, contrôler les effets de l'opération sur le
territoire de cet Etat. En effet, si le règlement « Concentrations »
prévoit que l'Etat membre à l'origine d'une demande de renvoi n'applique
plus son droit national à l'opération renvoyée, un Etat qui n'a pas fait
une telle demande ne saurait être privé de sa compétence. Outre les
évidentes difficultés politiques d'une telle situation, le texte même du
règlement semble s'y opposer. On relèvera en effet qu'aux termes de son
article 22 § 5, la Commission ne peut qu'« inviter » un Etat à lui
présenter une demande de renvoi[8]. 11 - La Commission ne pouvait en outre pas limiter son contrôle aux effets
produits par l'opération en dehors de l'Espagne. Outre les évidentes
difficultés pratiques auxquelles se serait heurté un tel contrôle[9], le
règlement ne prévoit pas une telle possibilité. 12 - En définitive, rien n'a pu empêcher le gouvernement espagnol
d'autoriser le projet d'OPA de Gas Natural sur Endesa. Les conditions dans
lesquelles cette autorisation a été donnée ne font pas disparaître les
soupçons de protectionnisme. Le gouvernement a en effet donné son feu vert
en dépit d'un avis négatif de l'autorité espagnole de concurrence. Nelly
Kroes n'a d'ailleurs pas caché ses préoccupations au sujet de cette affaire
lors d'une conférence de presse du 15 novembre 2005. Elle a ainsi suggéré
une modification du seuil des 2/3, proposant de le porter aux 3/4, voire
aux 4/5[10]. La Commissaire a annoncé qu'une consultation allait être
lancée à ce sujet, suivie d'une proposition législative de la Commission.
Elle doit toutefois s'attendre à des réticences de la part des Etats
membres.
2. La compétence communautaire à l'épreuve des protectionnismes 13 - L'article 21 §3 du règlement « Concentrations » interdit aux Etats
membres d'appliquer leur législation sur la concurrence aux opérations de
concentration de dimension communautaire, sauf dans trois domaines : les
règles prudentielles, la sécurité publique et le pluralisme des médias. 14 - Toute mesure prise en dehors de ces domaines et susceptible
d'interférer dans la réalisation d'une concentration autorisée par la
Commission doit être préalablement communiquée à cette dernière qui a
ensuite 25 jours pour l'autoriser. En revanche, si un Etat membre adopte
une telle mesure sans en informer la Commission, la jurisprudence
communautaire reconnaît à celle-ci le droit de prononcer, par voie de
décision, l'incompatibilité de cette mesure avec le droit
communautaire[11]. Une telle décision produit un effet direct dans l'ordre
juridique de l'Etat membre destinataire[12]. 15 - Ces règles ont été appliquées en 2006 à l'encontre de la Pologne dans
le secteur bancaire et de l'Espagne dans l'affaire Gas Natural / Endesa. 16 - S'agissant du cas polonais[13], la Commission avait autorisé par
décision du 18 octobre 2005 l'acquisition, par la banque italienne
Unicredito, d'un autre établissement financier, l'allemand HVB[14]. Les
parties à la concentration détenaient chacune le contrôle du numéro 2 et du
numéro 3 du secteur bancaire polonais, qui furent ainsi réunis sous le
contrôle d'Unicredito. Le 20 décembre 2005, le Trésor polonais a enjoint à
Unicredito de vendre les parts acquises dans la troisième banque polonaise.
Cette demande se fondait sur une clause de non concurrence conclue à son
profit par Unicredito à l'occasion de son rachat, en 1999, de la banque
polonaise Pekao. Cette clause lui interdisait en effet, pendant 10 ans, de
ne pas ouvrir de filiale ou de succursale en Pologne et de n'acquérir ni
contrôle ni participation dans le capital d'une banque active en Pologne. 17 - La Commission a considéré que le gouvernement polonais n'avait avancé
aucun des trois motifs légitimes susceptibles de déroger à la compétence
communau