Publicité, clauses abusives, recouvrement amiable de dettes ... - ORBi

Publicité, clauses abusives, recouvrement amiable de dettes,
et déontologie :
« Entre son passé et son avenir, la déontologie doit certes s'adapter à un
monde en perpétuelle mutation. Elle ne peut oublier un seul instant que si
les moeurs et les usages évoluent, les principes moraux qui font la base de
la profession doivent demeurer inséparables de son exercice sans pouvoir
emprunter des chemins de traverse » (P. Lambert, « De l'éthique de l'avocat
à sa déontologie », in « Jura vigilantibus - Antoine Braun, les droits
intellectuels, le barreau », Larcier, Bruxelles, 1994, pp. 373 et
suivantes, spécialement page 379). I. Introduction générale. 1. En 2002, deux lois de nature à influencer l'exercice de la profession
d'avocat ont vu le jour. Le présent exposé a pour objectif de les étudier
afin de déterminer dans quelle mesure elles concernent effectivement les
avocats et quelles sont les obligations ou interdictions qui en résultent
pour ceux-ci dans l'exercice de leur profession. Il s'agit de la Loi du 2 août 2002 relative à la publicité trompeuse et à
la publicité comparative, aux clauses abusives et aux contrats à distance
en ce qui concerne les professions libérales[1], et de la Loi du 20
décembre 2002 relative au recouvrement amiable des dettes du
consommateur[2]. Notre exposé sera, pour chacune de ces lois, scindé en deux parties. Tout
d'abord, la présentation générale de la loi et en particulier l'étude des
dispositions qui concernent l'avocat et ensuite, la recherche des
interactions concrètes de la loi avec la déontologie de l'avocat.
2. Selon l'inventeur de la déontologie, Jeremy Bentham, cette dernière
serait « l'ensemble des règles morales qui régissent une profession, c'est-
à-dire, selon lui, cette partie du domaine des actions qui ne tombe pas
sous l'empire de la législation » (nous soulignons) [3]. Curieuse conception s'il en est... Est-ce à dire que la loi au sens large et la déontologie ne peuvent avoir
aucune influence l'une sur l'autre, ou que l'une ne peut empiéter sur
l'autre ? Si tel était le cas, il est évident que la présente contribution
n'aurait aucune raison d'être. Car, si d'aucuns s'interrogent toujours aujourd'hui sur la question de
savoir si la déontologie est de la morale ou du droit[4], il est en
revanche certain que ces deux derniers influencent largement la déontologie
de l'avocat, comme il est tout autant certain qu'en ce qui concerne le
droit, la réciproque est également vraie. Nous allons avoir l'occasion de le démontrer par l'analyse des deux lois
précitées.
II. La Loi du 2 août 2002 relative à la publicité trompeuse et à la
publicité comparative, aux clauses abusives et aux contrats à
distance en ce qui concerne les professions libérales.
A. Aspects civils.
1. Origine. 3. La Loi du 2 août 2002 poursuit un double objectif : - mettre le droit belge en parfaite conformité avec le droit européen
en assurant la transposition de trois directives européennes
relatives à la protection des consommateurs en matière de contrats à
distance, à la publicité comparative et aux actions en cessation en
matière de protection des intérêts des consommateurs[5] ;
- coordonner les diverses législations applicables aux professions
libérales. Ainsi, elle intègre en son sein le contenu de deux lois
existantes : la Loi du 21 octobre 1992 relative à la publicité
trompeuse et la Loi du 3 avril 1997 relative aux clauses abusives,
lesquelles sont abrogées. Le premier chapitre fournit quelques définitions utiles à l'interprétation
de la loi tandis que les chapitres suivants sont consacrés à la publicité
(trompeuse et comparative), aux clauses abusives, aux contrats à distance
et aux actions en cessation et autres sanctions visant à assurer le respect
des dispositions précédentes. Champ d'application.
4. La Loi du 2 août 2002 s'applique aux titulaires de professions
libérales. Les dispositions relatives aux contrats à distance et aux
clauses abusives s'appliquent à ceux-ci dans les relations qu'ils
entretiennent avec leurs clients. Les avocats entrent incontestablement dans la définition de la profession
libérale énoncée à l'article 2, 1° [6]. La notion de client est quant à elle mise en conformité avec la notion
utilisée dans la Loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et
sur la protection et l'information du consommateur. Il s'agit de « toute
personne physique ou morale qui, dans les contrats visés par la présente
loi, agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité
professionnelle ». Contrairement à la Loi du 20 décembre 2002 relative au
recouvrement amiable de dettes étudiée ci-après, la Loi du 2 août 2002
protège donc également les personnes morales. Il appartiendra dès lors aux avocats de se conformer à l'ensemble des
dispositions de cette loi non seulement à l'égard de leurs clients
personnes physiques mais également à l'égard des personnes morales qui les
consultent à condition, dans ces deux cas, que l'objet de la consultation
relève de leurs activités non professionnelles. Quelles seront concrètement les conséquences de cette loi sur l'activité de
l'avocat ? Publicité trompeuse et publicité comparative.
5. L'article 2 de la loi définit la publicité comme : « toute forme de
communication faite dans le cadre d'une profession libérale dans le but
direct ou indirect de promouvoir la fourniture de biens ou de services, y
compris les biens immeubles, les droits et les obligations, et à
l'exclusion des communications prescrites par la loi ». Cette définition relativement large recouvre incontestablement le contenu
des sites internet mis en place par les titulaires de profession libérale. On peut résumer la réglementation de la publicité des professions libérales
en disant que la publicité trompeuse est interdite tandis que la publicité
comparative est autorisée dans le respect de certains conditions et sous
réserve de réglementations plus restrictives prises par l'autorité
professionnelle compétente ou à défaut d'une telle autorité, par le Roi
(articles 6, §4 et 5). La Loi du 2 août 2002 définit les notions de publicité trompeuse et de
publicité comparative. La publicité trompeuse est celle qui « d'une manière quelconque, y compris
sa présentation, induit en erreur ou est susceptible d'induire en erreur
les personnes auxquelles elle s'adresse ou qu'elle touche et qui, en raison
de son caractère trompeur, est susceptible d'affecter leur comportement
économique ou qui, pour ces raisons, porte préjudice ou est susceptible de
porter préjudice à un concurrent » (article 4). L'article 5 précise que pour apprécier le caractère trompeur ou non d'une
publicité, il doit être tenu compte de tous ses éléments, et notamment des
caractéristiques des biens ou services, du prix ou de son mode
d'établissement ainsi que des conditions de fourniture et enfin, de la
nature, des qualités et des droits de l'annonceur. En outre, l'omission
d'informations essentielles relatives à ces éléments doit être prise en
compte. La publicité comparative est définie comme « une publicité qui,
explicitement ou implicitement, identifie un concurrent ou des biens ou
services offerts par un concurrent » (article 5).
6. Dans l'intérêt de notre exposé, il est inutile d'étudier les
conditions de licéité de la publicité comparative dès lors que l'Ordre des
Barreaux francophones et germanophone[7] a, dans un Règlement du 4 avril
2003 relatif à la publicité, interdit purement et simplement les mentions
comparatives tout en rappelant l'interdiction de la publicité trompeuse. Nous renvoyons au point (B.) quant à l'étude de ce Règlement.
2. Les clauses abusives. 7. La Loi du 2 août 2002 reprend à cet égard la Loi du 3 avril 1997 et y
ajoute un article établissant la compétence en cette matière de la
Commission des clauses abusives. Tout comme la Loi du 21 juillet 1991 sur les pratiques du commerce, la Loi
du 2 août 2002 pose tout d'abord le principe d'interdiction des clauses
abusives puis établit une « liste noire » de clauses interdites. Le critère du caractère abusif est identique dans ces deux législations.
Est abusive la clause qui créée un déséquilibre significatif au détriment
du client entre les droits et les obligations des parties. Il existe toutefois une différence essentielle entre ces deux lois. La Loi
du 2 août 2002 ne protège les clients que contre les clauses qui n'ont pas
fait l'objet d'une négociation individuelle alors que la Loi sur les
pratiques du commerce ne fait pas une telle distinction et est donc
d'avantage protectrice (article 7, §2). La Loi du 2 août 2002 prévoit cependant, dans l'intérêt du client, une
présomption selon laquelle « une clause est toujours considérée comme
n'ayant pas fait l'objet d'une négociation individuelle lorsqu'elle a été
rédigée préalablement et que le client n'a, de ce fait, pas pu avoir
d'influence sur son contenu, notamment dans le cadre d'un contrat
d'adhésion ». Le titulaire de profession libérale sera toutefois admis à prouver qu'une
telle clause a fait l'objet d'une discussion entre les parties et que le
client l'a acceptée. Il s'agit donc d'une présomption réfragable[8]. En revanche, concernant les clauses de la « liste noire », le législateur
stipule qu'elles sont interdites, qu'elles aient été négociées ou non
(article 7,