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Question 1 : Quelles sont les conséquences pour les banques de
l'application de la troisième Directive sur la lutte contre le blanchiment
et le financement du terrorisme ? La communauté internationale a fait de la lutte contre le blanchiment
des capitaux et le financement du terrorisme, une priorité. Le blanchiment
de capitaux consiste à donner une apparence légitime à des capitaux qui, en
vérité, proviennent d'activités illicites (trafic de stupéfiants,
corruption, fraude fiscale...) et à les réinjecter dans une économie saine.
Il s'agit de masquer le lien entre les fonds utilisés et le délit initial.
Les « blanchisseurs de capitaux » exploitent les écarts entre les
législations et les dispositifs anti-blanchiment des différents pays,
notamment là où les contrôles sont faibles ou inefficaces, pour déplacer
leurs fonds plus facilement. D'où la nécessité légiférer de façon
harmonieuse pour unifier et intensifier les contrôles. Il s'agit de
l'objectif recherché par l'entrée en vigueur de la Troisième directive
européenne anti-blanchiment. Il convient alors de s'interroger sur l'impact de cette directive, au
sein des établissements bancaires : quelles sont les conséquences pour nos
banques ? Pour pouvoir traiter cette question, nous verrons dans un 1er temps
quel est le contenu de cette directive, puis dans une 2ème partie, quelles
en sont les conséquences pour les banques. I- Les principales évolutions imposées par cette directive : L'ordonnance du 30 Janvier 2009 transpose en France la 3ème directive
Européenne sur la lutte contre le blanchiment des capitaux, et le
financement du terrorisme. Ce texte devient désormais la norme juridique à
laquelle les établissements bancaires sont soumis. 1) Une approche graduée des risques La principale avancée de la directive, concerne l'approche graduée en
fonction du risque et, donc, une plus grande latitude laissée à chaque
établissement pour définir le niveau et la nature des procédures à mettre
en ?uvre, en fonction de sa clientèle et des services offerts. Par exemple que les obligations de vigilance sont allégées pour :
. les relations avec les établissements de crédit de l'Union
européenne ou de pays appliquant en matière de lutte contre le blanchiment
des normes équivalentes aux nôtres ;
. les opérations sur monnaie électronique, sous certaines conditions,
notamment de montant.
La vigilance est, en revanche, renforcée dans les trois cas suivants
:
. les entrées en relations sans contact physique, notamment via
internet ;
. les relations avec les PPE (personnes politiquement exposées) :
personnes qui occupent « une fonction publique importante ainsi que les
membres directs de la famille ou des personnes notoirement proches
associées de telles personnes ». La directive prévoit que les
établissements devront mettre en place des systèmes de gestion des risques
pour déterminer si une personne qui souhaite ouvrir un compte et résidant
dans un autre pays (U.E. ou autres) est une PPE. Si tel est le cas, il
faudra obtenir une autorisation de l'encadrement supérieur, prendre toute
mesure raisonnable pour établir l'origine du patrimoine et des fonds
impliqués dans la relation, et assurer une surveillance continue de celle-
ci ;
. les activités de « correspondent banking » avec des banques de pays
situés hors U.E. : il faudra, avant toute entrée en relation, recueillir
des informations sur la future banque partenaire afin de connaître ses
activités, évaluer sa réputation et la qualité de ses contrôles anti-
blanchiment. 2) La reconnaissance d'une logique de groupe : La directive consacre la possibilité aux établissements membres d'un
même groupe, la possibilité d'échanger des informations entre eux, aux
seules fins de la lutte contre le blanchiment. Cette communication est
également autorisée entre établissements non membres d'un même groupe
(s'ils sont soumis à des obligations équivalentes), et concerne donc les
établissements financiers et de crédit ainsi que les professionnels du
chiffre et du droit. Ainsi, par exemple, une déclaration TRACFIN effectuée
par un établissement bancaire pourra, sous certaines conditions, être
consultée par un établissement confrère, dès lors qu'il est en relation
avec ce même client.
La directive a également consacré le principe de reconnaissance et
d'acceptation mutuelle : le résultat des mesures d'identification d'un
client effectuées par un établissement membre de l'UE, sera ainsi reconnu
par les autres. II- Les conséquences pour les banques : 1) L'obligation de vigilance La vigilance accrue apportée dans certains domaines par la directive,
impose aux banques, la mise en place de procédures de contrôle en interne. L'approche par les risques a, par exemple, nécessité la mise en place
d'une cartographie des risques, en fonction de la typologie de la
clientèle, qu'il faudra expliquer à l'organisme de tutelle. Par ailleurs,
la banque doit mettre en place des systèmes d'évaluation et de gestion des
risques de lutte anti-blanchiment et financement du terrorisme. Par
exemple, les banques devront se doter de nouveaux logiciels capables
d'appréhender de manière plus fine, les opérations inhabituelles. Ces
outils ne devront plus seulement détecter les opérations au-delà d'un
certain seuil, mais être capables de détecter des opérations inhabituelles
ou sans cohérence économique avec la situation du client. Ces mesures ont également pour conséquence, le besoin d'information et de
formation du personnel bancaire. L'ordonnance impose aux professionnels assujettis, une obligation
d'identification du client régulier, occasionnel et éventuellement du
bénéficiaire effectif d'une opération, ainsi qu'une obligation de
connaissance de l'objet et de la nature de la relation d'affaires, avant
l'entrée en relation. Cela se matérialise au quotidien par la nécessité de
recueillir un maximum de documents écrits, probant les dires d'un client
(salaires, avis d'imposition...). A défaut de bien connaître le client, la
banque devra s'abstenir d'entrer en relation. 2) L'obligation de déclaration Dorénavant, la 3ème directive impose de déclarer toutes les sommes ou
opérations dont elles soupçonnent qu'elles proviennent d'une infraction
passible d'une peine privative de liberté supérieure à 1 an. Ainsi, sont
concernés les soupçons de blanchiment ou de financement du terrorisme mais
aussi les soupçons de fraude fiscale. La déclaration doit être faite de bonne foi. Elle comprend notamment
l'identité des personnes concernées, l'identification des opérations
suspectes, l'origine et la destination des fonds, la justification des
opérations, ainsi que l'exposé du soupçon qui doit être justifié et le cas
échéant documenté. La déclaration est confidentielle : les banques ont interdiction de
faire état de l'existence et du contenu de la déclaration, y compris aux
personnes citées dans cette déclaration, sous peine d'une amende de 22
500E. Seul Tracfin est habilité à en faire état, y compris à l'autorité
judiciaire (par exemple à la police) et au fisc. La banque qui soupçonne l'existence d'une opération de blanchiment
peut retarder une opération afin de l'analyser, lorsque les dispositions
contractuelles et réglementaires le permettent. Elle peut retarder une opération financière dans l'attente des informations
qui lui sont nécessaires pour s'assurer que celle-ci ne viole pas une
mesure d'embargo ou de gel des avoirs. La réglementation prévoit que les virements de fonds doivent
comporter les informations permettant d'identifier le donneur d'ordre. En
leur absence, la banque peut attendre de recevoir les informations
nécessaires avant de créditer le compte de son client bénéficiaire. Dans
certains cas, Tracfin peut demander le blocage d'une opération pendant 48 à
72 heures, le temps d'obtenir une autorisation judiciaire de blocage ou de
mise sous séquestre des avoirs correspondant. L'encadrement juridique de la lutte contre le blanchiment n'a cessé
de se complexifier depuis 1990 au point d'appeler maintenant une
clarification. La 3ème directive européenne a été rédigée en ce sens. Grâce
à l'approche graduée des risques et la logique de groupe, les banques sont
plus à même de lutter efficacement contre le blanchiment des capitaux et le
financement du terrorisme. En revanche, plusieurs points restent à parfaire
:
- la dimension européenne n'est pas suffisamment prise en compte dans
ce texte puisque chaque état est libre de le transposer dans sa
législation, notamment, avec des dispositions plus contraignantes. Des
distorsions risquent donc de se créer entre les pays membres, faussant la
concurrence entre les banques mondiales.
- de plus, le champ de la déclaration de soupçon qui s'est
considérablement étendu, notamment, en France, à la fraude fiscale, est un
sujet délicat : confiance des clients...
- Enfin, les exigences nouvelles en matière d'identification des
bénéficiaires effectifs devraient également être très difficiles à mettre
en ?uvre en pratique, au point de compromettre certaines activités,
notamment dans le domaine de la banque d'investissement.
Question N°2 : Exposez les 2 obligations de sens contraire, faites au
banquier, devoir de s'informer et devoir de non-ingérence. Mettez-les en
perspective et expliquez-en la justification. Intro : Le banquier est soumis à des obligations contractuelles et
extracontractuelles découlant du droit commun des contrats. Cependant, il
s'est vu imposer un certain nombre d'autres devoirs plus spécifiques parmi
lesquels figurent le devoir de s'informer et le devoir de non- ingérence.
Ces devoirs sont à l'origine une création de la jurisprudence. Avec
l'évolution de l'activité bancaire, de sa complexité et des attentes des
clients, le banquier se voit aujourd'hui imposer un certain nombre
d'obl